“In un ricorso relativo a una gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico, occorre sempre esaminare nel concreto il ricorso principale contro l’aggiudicatario, unitamente al ricorso incidentale (presentato dall’aggiudicatario che, oggi, gode di una «corsia preferenziale») anche perché possibile arrivare anche al rinnovo della procedura di gara. Lo afferma con una importante pronuncia, la Corte di giustizia europea (sentenza del 5 settembre 2019 causa C-333/2018). La vicenda riguarda una procedura aperta avente a oggetto l’affidamento di un appalto integrato (progettazione ed esecuzione) di lavori di risanamento idrogeologico (importo 6,9 milioni).
L’impresa arrivata terza aveva impugnato l’ammissione dell’aggiudicataria (per carenza dei requisiti del progettista) e del secondo classificato. L’aggiudicataria aveva a sua volta promosso ricorso incidentale che, in base al diritto processuale amministrativo italiano, gode di una corsia preferenziale. Il Tar Campania accoglie il ricorso incidentale dopo avere constatato l’illegittimità dell’ammissione della terza classificata (che aveva proposto il ricorso principale, a quel punto divenuto improcedibile). In pratica si finiva per non valutare nel merito il ricorso principale della terza classificata in virtù dell’accoglimento del ricorso incidentale presentato dall’aggiudicataria.
E proprio su questo aspetto, in sede di appello, l’adunanza plenaria del Consiglio di stato, in presenza di precedenti non univoci, rimetteva alla Corte la questione pregiudiziale di compatibilità del sistema normativo italiano rispetto alla direttiva «ricorsi» (89/665). In particolare veniva chiesto alla corte europea se, allorché alla gara abbiano partecipato più imprese e le stesse non siano state evocate in giudizio (e comunque avverso le offerte di talune di queste non sia stata proposta impugnazione), debba essere sempre rimessa al giudice la valutazione della concretezza dell’interesse dedotto con il ricorso principale da parte del concorrente destinatario di un ricorso incidentale escludente reputato fondato, utilizzando gli strumenti processuali posti a disposizione dell’ordinamento. La sentenza ritiene il sistema italiano in contrasto con il diritto europeo.
Nella sentenza si evidenzia che quando due offerenti presentano ricorsi intesi alla reciproca esclusione, «ciascuno di detti offerenti ha interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto. Infatti, da un lato, l’esclusione di un offerente può far sì che l’altro ottenga l’appalto direttamente nell’ambito della stessa procedura. Dall’altro lato, nell’ipotesi di un’esclusione di tutti gli offerenti e dell’avvio di una nuova procedura di aggiudicazione di appalto pubblico, ciascuno degli offerenti potrebbe parteciparvi e quindi ottenere indirettamente l’appalto».
Da ciò consegue che il ricorso incidentale dell’aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso di un offerente escluso qualora la regolarità dell’offerta di ciascuno degli operatori venga contestata nell’ambito del medesimo procedimento. Ogni concorrente potrebbe far valere un legittimo interesse equivalente all’esclusione dell’offerta degli altri, che può portare alla constatazione dell’impossibilità, per l’amministrazione aggiudicatrice, di procedere alla scelta di un’ offerta regolare.”
fonte: Italia Oggi pag. 29 del 12/09/2019 – autore ANDREA MASCOLINI
