Le procedure negoziate a inviti La sentenza del Consiglio di Stato fornisce un importante chiarimento, anche di estrema valenza pratica, sulla corretta dinamica che il responsabile unico deve seguire nelle procedure negoziate a inviti che costituiscono una delle modalità di affidamento dei contratti d’ appalto in ambito sottosoglia (l’altra fattispecie di affidamento è la procedura ordinaria, facoltativa come chiarito dall’articolo 36 del codice dei contratti). Nel caso trattato, il ministero delle Infrastrutture ha impugnato la sentenza di primo grado del Tar Abruzzo che, in relazione a un appalto di lavori, ha affermato che nel caso in cui un operatore economico venga a conoscenza della procedura negoziata, sebbene non invitato, può presentare la propria offerta tecnico/economica con conseguente obbligo della stazione appaltante di valutare anche la proposta/offerta. Il primo giudice ha fondato l’assunto ritenendo che le procedure “”semplificate”” disciplinate dall’articolo 36 del codice presentano aspetti discrezionalità che, al netto dei classici principi della trasparenza e della non discriminazione, risultano presidiabili autonomamente dalla stazione appaltante (a questa spetta, in sostanza, decidere chi far competere).
Ulteriore riflessione in primo grado è che l’ ammissione di un operatore che si sia proposto spontaneamente non determina aggravio del procedimento ossequiando, invece, i principi di massima partecipazione che la stazione appaltante non può arbitrariamente restringere. Determinante, infine, il precedente del Consiglio di Stato, sezione V, n. 3989/2019 secondo cui, se è vero che «un operatore economico non può vantare alcun diritto ad essere invitato a partecipare a tale tipo di gara, non può negarsi che nel caso in cui sia venuto comunque a conoscenza della procedura e si ritenga in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dal bando di gara, possa presentare la sua offerta». In questo caso, la stazione appaltante può escludere detto appaltatore solo se risultasse carente dei requisiti e «sempre che la sua partecipazione non comporti un aggravio insostenibile del procedimento di gara, determinando così un pregiudizio alle esigenze di snellezza e di celerità che sono a fondamento della procedura semplificata dell’art. 36 comma 2, lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016».
La decisione Secondo il giudice di Palazzo Spada, la sentenza di primo grado non è corretta e tradisce, in realtà, la volontà del legislatore espressa nelle fattispecie semplificate dell’ articolo 36 del codice. Con le procedure negoziate a inviti, il codice ha fissato un procedimento con due fasi distinte «una prima fase – di individuazione degli operatori tramite indagine di mercato ovvero consultazione di elenco di operatori economici precedentemente costituito – e una seconda fase, di vera e propria contrattazione, nella quale sono esaminate le offerte degli operatori precedentemente invitati a partecipare». Il dialogo “”negoziale””, quindi, si attiva per effetto della lettera di invito trasmessa dal Rup e non è l’ operatore economico, come invece accade nel procedimento ordinario, che deve porsi il problema di presentare la domanda per partecipare alla competizione.
Pertanto, consentire, come ritenuto dal giudice di primo grado, «ad ogni operatore economico, non invitato dall’amministrazione, ma che sia venuto a conoscenza degli inviti (e, dunque, dell’esistenza di una procedura), di presentare la propria offerta significa, di fatto, ribaltare la sequenza descritta e ripristinare l’ ordinarietà, ma in palese contrasto con le indicazioni normative». Non solo, consentire la partecipazione a ogni impresa (che formuli la proposta) significa anche aumentare il numero dei partecipanti praticamente senza limiti e ciò contrasta con le esigenze di celerità del procedimento. In tal modo l’ amministrazione non sarebbe più arbitro del procedimento avviato.”
Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 20/09/2019 – autore STEFANO USAI
