“L’accesso alla documentazione amministrativa non può essere negato all’appaltatore che, non avendo impugnato la propria esclusione, non possa più agire in giudizio.

La valutazione a cui è tenuta la stazione appaltante deve tener conto – in astratto – degli scopi che l’istante intende perseguire per il tramite dell’accesso (nel caso di specie, chiedere la riedizione della gara). In questi termini, la sentenza del Tar Campania, Napoli, sezione VI, n. 2779/2019 .

La questione Il ricorrente – escluso nella (prima) fase di ammissione alla gara – ha impugnato il diniego alla propria richiesta di accesso ai vari atti della procedura (documentazione amministrativa, atti della comissione di conferimento di incarico ad un esperto per valutare i requisiti tecnici delle imprese partecipanti, le offerte tecnico/economiche degli offerenti) motivata sul fatto che trattandosi di impresa esclusa non potesse vantare una valida motivazione all’ostensione degli atti richiesti non avendo neppure impugnato la propria estromissione dal procedimento. Il giudice ha ritenuto illegittimo il rigetto fondato sulla sola circostanza della carenza, in capo al ricorrente, di «una posizione legittimante la richiesta di accesso, strumentale alla difesa in giudizio, per essere ormai decorsi i termini di impugnazione degli atti di gara». Il diritto di accesso, infatti, prescinde dall’attualità dell’interesse ad agire per la difesa in via giudiziale (di un diritto o di un interesse legittimo).

La pubblica amministrazione non deve valutare l’ istanza con riferimento alla possibilità concreta di difendersi in giudizio ma, in termini astratti, il Rup (quale soggetto competente) è tenuto a verificare l’ inerenza «del documento richiesto con la posizione soggettiva dell’istante e gli scopi che questi intende perseguire per il tramite dell’accesso».

Non è possibile, quindi, valutare l’istanza di accesso sulla sola considerazione di poter (o meno) agire in giudizio. Il diritto di accesso Il diritto di accesso – si legge nella sentenza – subisce le sole limitazioni fissate dal legislatore e un rigetto/diniego non può risultare fondato solamente «sulla base di unilaterali valutazioni dell’amministrazione in ordine alla maggiore o minore utilità dell’accesso ai fini di una proficua tutela giurisdizionale delle posizioni soggettive dell’istante (Cons. Stato, Sez. IV, 28 luglio 2016, n. 3431)». I presupposti per accedere ai documenti amministrativi, in base alla legge 241/1990, rimangono pertanto «la legittimazione, la motivazione, l’interesse attuale e concreto del richiedente». Chi richiede l’accesso, prosegue il giudice, deve (si potrebbe dire, semplicemente) poter vantare un interesse che, oltre a essere serio e non emulativo, rivesta carattere «personale e concreto», ossia «ricollegabile alla persona dell’istante da uno specifico rapporto».

È necessario, in definitiva, «che il richiedente intenda poter supportare una situazione di cui è titolare, che l’ordinamento stima di sua meritevole tutela» e dimostri che, attraverso l’ostensione degli atti richiesti, possa assurgere alla titolarità di «poteri, volti in senso strumentale alla tutela di altri interessi giuridicamente rilevanti», che vengano a collidere o comunque a incidere sull’esercizio di pubbliche funzioni. È sufficiente provare, quindi, che per il tramite dell’accesso si possa giungere a una posizione tale da poter acquisire “nuove” prerogative di tutela. E, come nel caso di specie, poter richiedere la riedizione della gara a cui si avrebbe interesse a partecipare sulla base di altre (o diverse) condizioni. Riconosciuto il diritto all’ostensione degli atti, la circostanza che il ricorrente risultasse escluso dalla procedura ha imposto la necessità di chiarire «l’ampiezza del conoscibile, necessariamente perimetrato dall’interesse del richiedente».

Considerando i dati normativi (l’articolo 53 del codice dei contratti) e la stessa giurisprudenza in materia secondo il giudice «non sussistono dubbi in ordine alla titolarità in capo al ricorrente di un interesse diretto, concreto e attuale ad accedere alla documentazione amministrativa della procedura di gara (), in quanto ad essa ha preso parte sebbene poi» non sia stata impugnata l’esclusione; mentre è da escludere che il soggetto escluso possa ottenere l’ ostensione delle offerte visto che la “partecipazione” si è “interrotta” nella fase amministrativa (non avendo neppure impugnato la propria estromissione). Da qui, l’obbligo della stazione appaltante di procedere al rilascio della documentazione amministrativa «che ha condotto alla verifica delle dichiarazioni rese dai partecipanti in quella fase».

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 04/06/2019 – autore STEFANO USAI